【内容摘要】鉴于1979年刑法关于正当防卫的规定不尽科学，司法实践中出现了许多弊端，不利于调动广大人民群众主动同违法犯罪行为作斗争的积极性。1997年刑法典修订时增加了无限防卫权的规定。然而，无限防卫权的刑事立法化所产生的效果并不像想象中的那么理想，理论上和实践上均存在着一些问题，未能达成一致意见。在这篇文章中主要就无限防卫权的含义以及刑事立法化的价值取向、无限防卫权在立法上存在的缺陷以及如何完善等方面谈几点自己的看法。我的结论是：在社会治安形势依然十分严峻的今天，赋予公民一定条件下行使无限防卫的权利是十分必要的，只要人们能够在法律规定的范围内正确行使这一权利，无限防卫权带给人们的一定是福音而不是祸患。

【关键词】    正当防卫      无限防卫权     缺陷及完善

 

由于自己所学专业的关系，对于正当防卫，相比初中政治，也有了更深刻的认识和自己独立的见解。关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及防卫过当和无限防卫权等问题发生的争论较多，在本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识，如有不当之处，涵请各位老师给予指正。

毋庸讳言，新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用，但是在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问，在这里，本文仅对正当防卫中的无限防卫权谈谈自己的认识。

（一）正当防卫设置的本质

正当防卫权是国家刑罚权的下放，因此必须要加以限制，尤其在防卫的限度上。正当防卫是对防卫人、不法侵害人法益保护的统一体和矛盾体。因此，对这两种法益保护的选择应当采用质量双重标准，先质（抽象法益）后量，先保护较重要法益，后保护次要法益，先保护正当防卫人的法益，保证其能有效制止不法侵害，后保护不法侵害人法益，由此可知，正当防卫的本质是保护较重要法益而牺牲次要法益的行为。

（二）无限防卫权的法条规定及概念

1997年刑法修改对我国正当防卫制度做出了重大修订，确立了无限防卫权制度。刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

无限防卫权，也称为特殊防卫权。对于无限防卫权的概念，理论界存在着不同的看法，概括起来大致有以下几种观点：第一种观点认为：“无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任”；①第二种观点认为：“无限防卫权实际上是权益人任意处置不法侵害人的权利”；②第三种观点认为，无限防卫权， 就是防卫人享有的对正当防卫的强度没有任何控制的权利。③

我认为前述关于无限防卫权的第一种观点中，“公民在某些情况下所实施的正当防卫行为”、“对其防卫后果均不负刑事责任”等语句明显地带有根据新《刑法》第20条第3 款的条文内容来下结论的痕迹，因此，它虽然指出了“没有必要限度的要求”这一无限防卫权的特点，但由于它不是在无限防卫权的本来意义上论述这一概念，因而不准确，这种定义方法也不科学，有同义反复之误；第二种观点则扩大了无限防卫权之外延，实际上将不属无限防卫权内容中的事后防卫也包括在内了。因为既然是“任意处置”就不一定是当场的适时防卫行为，而可能是事后将不法侵害人予以关押进行肉体折磨，而这种情况如前分析是不应为无限防卫权所涵盖的。第三种观点实际上将“无限”等同于“无强度限制”，我比较同意第三种观点。我认为，所谓无限防卫权应该是指防卫人实施防卫行为而没有必要的限度来限制的权利。

（三）无限防卫权与正当防卫之间的关系

无限防卫作为正当防卫的表现形式之一，它与普通防卫之间的联系是不能抹杀的，与此同时，无限防卫作为一种特殊的防卫方式，其自身又具有相对的独立性。一般来讲，无限防卫与普通防卫作为对付不法侵害行为的有效手段，二者同属于排除社会危害性的行为之列，其相同点主要有以下几个方面：

1、两者成立的前提条件都是必须有不法侵害的现实存在；

2、两者成立的时机条件都是不法侵害必须正在进行；

3、两者成立的对象条件都是必须针对不法侵害者本人实施；

4、两者成立的目的条件都是必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为目的。

其不同点主要表现在以下几个方面：

1、不法侵害本身的性质和范围不同。对普通防卫来讲，不法侵害既包括犯罪行为，亦包括较为严重的违法行为，其范围较为广泛。而无限防卫中的不法侵害，只限于犯罪行为，且在犯罪行为中又作了特定限制，只限于刑法所规定的特定的暴力性犯罪，即只能对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能行使无限防卫的权利。

2、不法侵害针对的对象范围不同。在普通防卫中，不法侵害针对的对象范围较为广泛，它不仅包括人身权利，而且还包括财产权利和其他方面的权利。而在无限防卫中，不法侵害针对的对象范围则只限于人身方面的安全。

3、对防卫限度的要求不同。就普通防卫而言，防卫人在实施防卫行为的过程中，必须把握合理的限度，如果防卫行为明显超过防卫限度造成重大损害的，应当负刑事责任。而对于无限防卫来讲，则不受防卫限度的限制，只要是针对严重危及人身安全的暴力性犯罪，不论防卫人采取什么样的防卫方法，给对方造成什么样的后果，均不负刑事责任。

对于无限防卫权法条规定来说，这一规定的立法意图本身是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，在当时的立法背景下，立法者的意图很明显，就是为了充分调动公民同不法行为作斗争的积极性，打击犯罪，保护公民的各项合法权利不受侵害。至于无限防卫权的问题，立法者预先不是没有料到，而是想急于扭转当时严峻的社会治安状况，鼓励公民拿起法律武器所作的应急措施。随着社会形势的逐步发展，立法机关必然会出台相应的司法解释加以完善，等到时机成熟后再对其进行正式的修正。

就积极方向来说，无限防卫权的立法规定在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，弥补了1979年刑法规定的正当防卫制度的不足。具体表现在：

（一）能强化对正在遭受不法侵害的合法权益的保护力度。通过对正在进行不法侵害的行为人造成一定人身或财产损害的方法，迅速制止其不法行为，既能避免合法权益被侵害结果的发生，又能及时有效地制止违法犯罪行为，这是刑罚手段和其他公力手段难以做到的。

（二）能强化对违法犯罪分子的威慑力。根据正当防卫的法律规定，当公共利益、本人或者他人的合法权益正在遭受不法侵害时，公民有权对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，并对此不负刑事责任，就必然会形成一种威慑力，使其不敢轻举妄动。

（三）能强化公民与正在进行的不法侵害作斗争的意识。如果正当防卫的立法明确、具体易于操作，人民群众就便于用之与违法犯罪行为作斗争，只有当广大人民群众都能自觉地运用正当防卫的法律武器，来保护社会公共利益和公民的合法权益，见义勇为，社会治安才有可能好转。

但凡事物都具有两面性，我们也应该看到，无限防卫权的立法缺陷也在同时显露了出来。

我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规定，它并不能像一般正当防卫那样具有普遍适用性。这里就存在一个疑问：是不是无限防卫权仅限于保护人身权利，而对其他权利的侵害无论有多么的严重都不能行使呢？我认为这也是值得商榷的。比如发生了严重的危害公共安全或重要设施的违法犯罪行为，公民是以自己的人身权利受到威胁为由而行使无限防卫权呢？还是只能以一般的正当防卫进行保护？我想在目前情况下还是选择前者比较妥当。

我国刑法第20条第3款确立了无限防卫权的立法例，体现了立法者面对无限防卫权的立法价值的基本取向，存在刑事立法思想上、人权保护上、刑法教育功能上的多个误区。对于我国新刑法关于无限防卫权在立法方面存在的问题，学者们提出了许多中肯的看法，有人认为无限防卫权的立法化有损新刑法的进步性，不利于保护犯罪人的人权，不利于对犯罪人教育、改造；④有人认为新刑法将无限防卫权的行使主体界定为公民，有失偏颇；⑤还有人提出无限防卫权的立法在刑事立法思想上存在许多误区，并建议取消无限防卫权的有关条款。⑥笔者就此问题谈几个观点：

    （一）“行凶”一词含义不清

    “行凶”一次含义不清，也不属于法律用语。暴力杀人、抢劫、绑架等犯罪都可属于行凶行为，然而从刑法第二十条第三款将“行凶”与上述这些犯罪并列的规定方式上看，“行凶”显然又将上述这些犯罪排除在外。有学者认为：“行凶”是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身安全的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。⑦既然“行凶”本身不是一个具体的罪名，而是一个涵盖多种暴力犯罪手段的概念，完全可以被包含在另一个含义更广的“其他的严重危及人身安全的暴力犯罪”这一概念之中，而没有独立表述的必要，因为根据形式逻辑规律，同一个法条中不宜出现两处具有包含、重叠关系的概括性词语。再者说，“行凶”一词并非罪名，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起，显得不是太协调。所以，还是删去“行凶”一词为好。同时将现实生活中常发生的典型的“重伤”这一“严重危及人身安全的暴力犯罪”像杀人、抢劫、强奸等犯罪一样单独列居，以便于人们理解和操作。

    （二）“……以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一表述容易引起歧义。

    对于刑法第二十条第三款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，在这里，“其他”一词较模糊，不具有可操作性，直接违反罪刑法定的刑法基本原则。我们这一条文可以有两种理解，既可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架这些严重危及人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。前一种理解认为杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪无论使用暴力方法或非暴力方法，均可行使无限防卫权。后一种理解认为，无限防卫权只能适用于使用暴力方法严重危及人身安全的上述犯罪，对于非暴力方法的上述犯罪则不适用，因为使用非暴力方法并没有严重危及人身安全。⑧我赞成第二种理解，因为第一种理解容易造成无限防卫权的滥用。建议在司法解释中把对该款的理解加以明确。

    （三）第二十条各款的位置设定得也不太合乎逻辑。

    从法条之间的关系来看，新刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”即防卫过当的，要负刑事责任。而第二十条第一款规定的是一般防卫权，第三款规定的是特殊条件下的正当防卫权，即无限防卫权，两者之间是一般与特殊的关系。

    新刑法第二十条第一、二、三款分别规定的是一般防卫权、防卫过当、无限防卫权。一般防卫权与无限防卫权均是正当防卫权，不存在防卫过当。所以如果把第二款与第三款调换一下位置，把无限防卫权的规定紧贴在一般防卫权之后，用防卫过当要负刑事责任作为对行使一般防卫权和无限防卫权的限制，这样一来，整个条文才更显得合乎逻辑，科学合理。

    （四）无限防卫权可能被滥用，变成某些犯罪人实现其非法目的的手段。

    有学者认为新刑法既然允许防卫人在受到暴力侵害时可以不守防卫限度的约束，这实际上是放弃了对防卫者的要求，做是防卫人之享有防卫权而不承担热哲人的极端。⑨这种看法是有道理的，比如说，某妇女将被害人骗至家中杀死，然后伪造强奸现场，谎称被害人要强奸她，自己出于正当防卫的目的将其杀死。一旦发生这样的案件，由于被害人死亡，若是没有其他证据就难以对该妇女问罪。所以，应当增加防卫人的证明责任。例如法国刑法典第329 条规定：（一）将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；（二）将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤，防卫人须提出证据证明自己无法律责任。借鉴与此，建议我国刑法中也加入类似规定以防止无限防卫权被滥用。

无限防卫权的立法弱化了对侵害人合法权益的保护，易产生“可能引起更直接的暴力犯罪”、“势必导致防卫权过度膨胀对不法侵害人及国家与社会造成不应有的危害”等负面效应。

通过以上分析，我们可以清楚地看到，我国刑法上对无限防卫权的立法技术在法理及逻辑上存在很大缺陷。因此，应通过补充立法或司法解释，限制无限防卫权的行使。建议从以下几个方面对无限防卫制度加以完善：

（一）对“行凶”一词的含义做出明显界定。有人解释“行凶”既包括强度较大的暴力，也包括拳打脚踢的殴打行为。我们认为这种解释与立法精神相悖，因为殴打行为，不足以严重危及人身安全。照《辞海》解释，“行凶是杀伤人的行为”，但由于法条已列举出“杀人”，所以，只有行为人手持凶器伤害他人或凭借拳脚重伤他人的行为，才属“行凶”，才能与杀人等暴力犯罪的危害性相当，才是立法原意，因此，条文中的“行凶”只能界定为故意重伤害行为。要么可以考虑直接删除“行凶”、“其他”等较为含混不清的用语。

（二）由于新刑法典第20条第3款在杀人、抢劫、强奸之前没有冠以“以暴力方法”，所以，对该条理解起来，存有歧义。司法实践中经常发生的投毒杀人、药物杀人，以威胁方法实施的抢劫、强奸等案件，犯罪人都没有使用暴力方法。前一种情况虽然严重危害人身安全，但投毒或用药物杀人，往往致被害人中毒，丧失防卫能力，只能由第三人进行防卫，不宜采用无限防卫手段。后一种使用威胁方法抢劫、强奸，不足以致被害人重伤或死亡，防卫人只能行使有限防卫权。对法条规定不明确之处，最高司法机关应做出解释。

（三）对于即使以暴力手段实施的抢劫、强奸、绑架等，如果不足以严重危及人身安全的暴力犯罪，不能行使无限防卫权，对此最高司法机关应该做出相应的规定。因为我国刑法规定的暴力犯罪的强度、危害结果有轻重之别。暴力的含义非常广泛，轻到拳打脚踢，重到杀害。只有犯罪人实施强度较大、严重危及人身安全的抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪，防卫人才能行使无限防卫权。

（四）司法解释应在无限防卫制度中对转化型犯罪做出适当的规定。对于转化的杀人罪、抢劫罪，对于以暴力手段实施的奸淫幼女犯罪，对于以抢劫、绑架方式实施的其他犯罪，能行使无限防卫权。由于转化的杀人、抢劫行为，在定性上仍属杀人罪、抢劫罪，由于以暴力方法奸淫幼女行为，仍以强奸罪论，所以应属于可行使无限防卫权的犯罪范围。当然前提仍应是危及人身安全的暴力性犯罪。

（五）对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜作扩大解释。 必须符合“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的构成条件即：犯罪人使用暴力方法；暴力的强度严重危及人身安全（将导致被害人重伤或死亡）；犯罪的危害程度与杀人、抢劫、强奸、绑架罪相当。同时具备上述三个条件的犯罪案件，才属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

无限防卫权发展到今天，经历了一个复杂而又漫长的过程，这一过程中随着人类认识的不断深化有关无限防卫权的立法经历了一个从野蛮到文明，从不规范到规范，从非科学到科学的演变。这个演变的过程决不是一个简单的过程，是人们经过对无限防卫权的利弊进行深思熟虑的反思之后做出选择。